ADALETİ SAVUNANLAR DERNEĞİ
TARAFINDAN HAZIRLANAN YASA TEKLİFİ
(EK-D)
(İDARİ İŞLEMLERLE TSK'DEN İLİŞİĞİ KESİLENLERDEN, İŞLEMLERİ YARGIYA AÇIK OLDUĞU İÇİN, 6191 SAYILI YASA KAPSAMI DIŞINDA KALAN ASKERLERİN MAĞDURİYETİNİN GİDERİLMESİ İÇİN HAZIRLANAN YASA TEKLİFİ)
(15 ARALIK 2011)
MADDE 1- 27.07.1967 tarihli 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa aşağıdaki Geçici Madde 33 eklenmiştir.
GEÇİCİ MADDE 33- a-) 27 Mayıs 1960 tarihinden bu kanunun yayınlandığı tarihe kadar, Askeri Ceza Kanununun 30. maddesinde belirtilen cürümlerden dolayı kesinleşmiş yargı kararına dayanılarak ilişiği kesilenler hariç olmak üzere,
Türk Silahlı Kuvvetlerinden, idari işlemlerle ilişiği kesilen ya da (sicil dosyalarındaki olağanüstü dönemlerde sicillerinin ani olarak düşürülmesi, disiplin notlarının, ders notlarının birden bire düşürülmesi, işlem öncesi ilişik kesmeye alt yapı oluşturma amacıyla peş peşe disiplin cezaları verilmesi, fişlenmeleri, kanaat hanelerinde siyasi mülahazalarla kanaatlere yer verilmesi, şüpheli ve sakıncalı takibine alınmış olmaları, sınıf, rütbe ve kıdemine uygun olmayan, örneğin öğretmenlerin ve akademik kariyeri olan doktorların kıtalara atanması ve benzeri muamelelere maruz kalmaları sonucu) emeklilik veya istifaya zorlandığı belgelenen subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sivil memurlar veya bunların vefatları halinde hak sahipleri, idari yargı yoluna müracaat edip etmediğine bakılmaksızın 22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32 hükümlerinden aşağıdaki esaslar dahilinde yararlandırılırlar.
Bu kişilerden Askeri Ceza Kanununun 30. maddesinde belirtilen cürümlerden dolayı kesinleşmiş yargı kararına dayanmayan bir idari işlemle ilişiği kesilenler, 22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32 hükümlerinden yararlandırılırlar.
Bu kişilerden emeklilik veya istifaya zorlandığı belgelenenler, 22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32 emeklilik haklarına dair hükümlerinden yararlandırılırlar. Emsali emeklilik asgari bekleme süresini doldurmamış olanlar, bu süre doluncaya kadar statüsüne ve niteliklerine uygun bir kamu görevinde istihdam olunurlar.
b-) 27 Mayıs 1960 tarihinden bu kanunun yayımlandığı tarihe kadar, Askeri Ceza Kanununun 32. maddesinde belirtilen cürümlerden dolayı kesinleşmiş yargı kararına dayanılarak ilişiği kesilenler hariç olmak üzere, disiplinsizlik, başarısızlık ya da kendisinin veya velisinin serbest iradesi gerekçe gösterilerek tesis edilen idari işlemlerle askeri öğrencilikle ilişiği kesilenlerden; Disiplinsizliği, başarısızlığı veya kendisinin ve velisinin serbest iradesi ile ayrılma halleri, idarece yeterli kanıtla ispatlanamayan ve ayrılmaya zorlandığı anlaşılanlar, aşağıdaki haklardan yararlandırılırlar;
GATA, Harp okulları, Astsubay Meslek Yüksek Okulları, Astsubay Sınıf okulları, Uzman Jandarma okulları öğrencilerinden askeri okul veya yatay geçiş yaptığı okuldaki öğrenimleri sırasında on sekiz yaşından gün alanların bu okullardaki öğrenim sürelerine tekabül eden emeklilik kesenekleri askeri kurumlarınca karşılanır.
Durumları 657 Sayılı Devlet memurları Kanununda aranan genel şartlara uygun olmak koşulu ile askeri öğrenciler, istekleri halinde tahsil ve branşlarına uygun devlet kadrolarında istihdam edilirler.
Bu kanun hükümlerinden yararlandırılan fakülte ve yüksek okul, GATA, Harp Okulları, Astsubay hazırlama ve Sınıf okulları, Astsubay Meslek yüksek Okulları ve Uzman Jandarma Okulları öğrencilerine, çıkarıldıkları okuldan mezun olmaları halinde kazanacakları statü gereği kendilerine ödenecek aylık maaş tutarının, çıkarıldığı okulda geçirdiği öğrenim süresi ile çarpımı sonucu elde edilecek tutar kurumunca topluca tazminat olarak ödenir.
Fakülte ve yüksek okul, GATA, Harp Okulları, Astsubay hazırlama ve Sınıf okulları, Astsubay Meslek yüksek Okulları ve Uzman Jandarma ve Uzman Erbaş Okullarından 5434 Sayılı Emekli Sandığı Kanununa tabi sigortalıyken ilişiği kesildikten sonra eşidi bir fakülte veya yüksek okuldan mezun olanlar ile ilişiğinin kesildiği tarihteki emeklilik için zorunlu asgari süreyi bu yasanın yürürlük tarihinde doldurmuş olanlar, askeri okuldan mezun olmuş sayılırlar ve 22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici 32. Madde ile tanınmış emeklilik haklarından yararlanırlar.
Bu kişilerden müracaat tarihi itibariyle emeklilik asgari bekleme süresini doldurmamış olanlar, 657 Sayılı Kanunun 48’inci maddesindeki genel şartları taşımaları kaydıyla (ile) 22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32’de tanınmış atanma ve emeklilik haklarından bihakkın yararlanırlar. Yapılacak atamalarda kullanılmak üzere, Geçici 32. Madde’deki esaslar dahilinde, genel idare hizmetleri sınıfından 5 inci dereceli iki bin adet araştırmacı kadrosu ihdas edilir.
Bu kişilerin varsa öğrenim giderleri borcu tahsil edilmez. Daha önce tahsil edilmiş öğrenim giderleri güncel değerleri üzerinden topluca geri iade edilir.
Askeri öğrencilerin hukuka aykırı olarak ilişiğinin kesilmesinde kasıtlı olanlar hakkında cezai işlem yapılır. Öğrenim giderleri ve tazminatlar kasıt veya ihmali bulunanlara müştereken rücuen ödetilir.
c-) Bu yasa kapsamındaki kişilerin, yukarıda düzenlenen haklardan yararlanabilmeleri için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvurmaları zorunludur. Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine en geç altı ay içinde karar verir. Başvurunun reddi halinde bu ret işlemine karşı ilgililer altmış gün içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava açabilirler. Şu kadar ki, açılan davalar Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin, 23.09.2010 Tarih ve 27708 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasanın değişik 157 nci maddesi doğrultusunda yeniden yapılandırılmasını müteakiben görüşülür.
MADDE 2- Askeri öğrencilikle ilişiği kesilenler öğrenimlerinin kesintiye uğramasına meydan verilmeksizin aşağıdaki haklardan doğrudan yararlandırılırlar;
Fakülteler ve yüksek okullarda okuyan askeri öğrenciler aynı okullarda öğrenimlerine devam ederler.
GATA, Harp okulları, Astsubay Meslek Yüksek Okulları, Astsubay Sınıf okulları, Uzman Jandarma okulları öğrencileri, sınıf ve branş itibariyle uygun olan fakülte, yüksek okul veya dengi diğer okullara yatay geçiş yapabilirler.
Askeri lise öğrencileri, giriş puanı itibariyle denk olduğu Anadolu ve Fen Liselerine yatay geçiş yapabilirler.
Askeri öğrencilerin öğrenimlerine devam ve yatay geçiş hak ve esasları MSB, YÖK ve MEB tarafından müştereken hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir.
MADDE 3- 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 10 ncu maddesinin 13 ncü bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Harp okulları, Gülhane Askeri Tıp Akademisi, fakülte ve yüksek okullar, astsubay meslek yüksek okulları ve Uzman Jandarma okullarından ilişiği kesilenlerin bu okullarda okudukları sürelerin tamamı; askeri liselerde ATAT kampında geçen süreler muvazzaf askerlikten sayılır. Şu kadar ki, Türk Silahlı Kuvvetleri adına okudukları fakülte ve yüksek okullardan ve askeri liselerden ilişiği kesilenler temel askerlik eğitimine tabi tutulduktan sonra; harp okulları, Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Astsubay Meslek Yüksek Okullarında ilişiği kesilenler ise bu okullarda geçen sürelerin muvazzaf askerlik hizmet süresini karşılaması kaydıyla temel askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın, yedeğe geçirilirler.”
MADDE 4- 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, üçüncü fıkrası (c) bendinin (1) numaralı alt bendinin sonuna aşağıdaki cümle ilave edilmiştir:
“Bu kanundan yararlanan astsubaylardan, Milli Savunma Bakanlığına müracaat ettikleri tarihte emekliliğini isteyenler veya araştırmacı kadrolara atananların intibakında, 926 Sayılı Personel kanununa 17.06.1992 Tarih ve 3815 Sayılı kanunun 5 nci maddesi ile eklenen Ek Madde 24 ve Ek madde 25 hükümlerinden yararlanan emsalleri esas alınır.
Bu kanundan yararlanan ve Milli Savunma Bakanlığına müracaat ettikleri tarihte emekliliğini isteyen veya araştırmacı kadrolara atanan subay ve astsubaylardan, atama veya emekliliklerinin kabul edildiği tarih itibariyle yüksek lisans ve doktora öğrenimi bulunanlar, aynı neşetli emsali subay (general olanlar hariç) veya astsubaylardan (subay olanlar hariç) aynı öğrenim niteliklerine sahip olanların statüsüne eşitlenir.”
MADDE 5- 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, üçüncü fıkrasının (d) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“d) Bu fıkranın (c) ve (ç) bentleri kapsamında olanlardan hâlen herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışanlar, bulundukları kadroda çalışmaya devam edebilirler veya istekleri halinde, çalıştığı kurumdaki statü ve özlük hakları saklı kalmak üzere bu madde uyarınca ihdas edilen araştırmacı kadrosuna da kurumlarınca atanırlar. Bunlara statüsüne göre bu Kanun hükümleri uyarınca karargâhta görevli emsali sınıf, rütbe ve kıdemdeki subay veya astsubaya ödenmekte olan aylık ve diğer mali haklar (tayın bedeli ve fiilen çalışma karşılığı yapılan ödemeler hariç) ödenir. Aylıklar, emsalleri esas alınarak her yıl kademe ilerlemesi, her üç yılda bir derece yükselmesi işlemine tabi tutulur. Bu şekilde yükseltilen aylıklarda, azami rütbe tavanı subaylarda kıdemli albay, astsubaylarda iki kademeli kıdemli başçavuştur. Bunlar bu fıkranın (b) bendi veya (c) bendinin (1) numaralı alt bendi hükümleri çerçevesinde emekliye ayrılabilirler.”
MADDE 6- 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş Ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, üçüncü fıkrasının (g) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“Bu kişilerin varsa öğrenim giderleri borcu tahsil edilmez. Daha önce tahsil edilmiş öğrenim giderleri güncel değerleri üzerinden topluca geri iade edilir. “
MADDE 7- 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş Ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, üçüncü fıkrasının (ğ ) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“ğ) Bu kişilere, emsallerinin rütbe, sınıf ve kıdemleri üzerinden emekli kimlik kartı verilir ve bu kişiler emekli Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına tanınan sosyal haklardan genel hükümlere göre yararlanırlar.”
MADDE 8- 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, Üçüncü fıkranın (h) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“h) Bu kişilere, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesildiği tarihten, bu kanun gereğince emeklilik statüsüne geçirildikleri veya atandıkları tarihe kadar, aynı neşetli emsali subay (general olanlar hariç) veya astsubaylara (subay olanlar hariç) sınıf, rütbe ve kıdemi üzerinden ödenen maaş ve eklentilerinin güncel toplam tutarından, emsallerinin ödemiş olduğu emeklilik keseneği ve OYAK aidatları toplam güncel tutarları düşüldükten sonra geriye kalan tutar ilgili Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca topluca tazminat olarak ödenir. Bunlardan daha önce emekli olanlara ödenen emekli aylıkları da güncel değeri itibariyle ödenecek tazminattan mahsup edilir. Emsallere kurumlarınca ödenen emeklilik kesenekleri ile emsallerinin ödemiş olduğu OYAK aidatlarına isabet eden kâr payları güncel tutarlar üzerinden kurumlarınca ilgili kurumlara ödenir. Bu kişiler bu şekilde OYAK üyeliğinden doğan haklardan, intibaklarının yapıldığı rütbe ve kıdem üzerinden aynı şartlar altında yararlanır.
MADDE 9- Geçici Madde-33 kapsamında olanlar, 22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32 hükümlerinde yapılan yukarıdaki değişikliklerden yararlanırlar.
MADDE 10- Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 11- Bu kanunu Bakanlar Kurulu yürütür.
GENEL GEREKÇE
Demokratik siyasi hayatın kesintiye uğradığı olağanüstü dönemlerde sivil ve askeri kamu görevlilerinin uğradıkları mesleki ve sosyal hak kayıpları sonradan çıkarılan çeşitli kanunlar ve yargı kararlarıyla telafi edilmiştir. Bu bağlamda 27 Mayıs 1960 müdahalesinde Türk Silahlı Kuvvetleri’yle ilişikleri kesilen personelin özlük haklarının telafisi için dört ayrı yasa yürürlüğe sokulmuştur.
22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa eklenen Geçici Madde 32 ile 12 Mart 1971 tarihinden itibaren özellikle olağanüstü dönemlerde yargı kararına dayanmayan ve yargı denetimine kapalı idari tasarruflarla ilişiği kesilen askeri personelin mağduriyetinin telafisi amaçlanmıştır.
12 Mart 1971 tarihinden, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32’nin 22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Girdiği tarihe kadar bu yasada belirtilen aynı süreçte ve aynı sebeplerle ve başlatılması, tekemmül ettirilmesi ve uygulanması bakımından aynı usullerle oluşturulan, aynı sonuçları doğuran, sadece Yüksek Askeri Şura kararına eklenmediği için farklılaşan idari kararlarla ilişiği kesilmek suretiyle 6191 Sayılı Yasa kapsamındaki kişilerle benzer mağduriyetlerin yaşandığı bir vakıadır. Aynı türden mağduriyetler arasında ayrımcılık, kamu vicdanını inciteceği gibi herkes için adalet anlayışına da aykırıdır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı kesinleşmiş cezai mahkumiyet hükmüne dayanmayan bir idari işlemle ilişiği kesilen; ya da emeklilik veya istifaya zorlanması sonucu emekliliğini istemek veya istifa etmek zorunda kalan personel mevcuttur. Yine aynı şekilde fakülte, yüksek okul ve askeri okullardan idari tasarruflarla ilişiği kesilen, özellikle de askeri öğrenci disiplin mevzuatının kullanılarak disiplinsizlik, başarısızlık, akademik yetersizlik suçlamaları ile kendisi veya velisi baskı altına alınan ve kendi istekleri ile öğrencilikten ayrılmış gibi işlem yapılan askeri öğrenciler mevcuttur.
Bu gibi personelin sicil dosyalarındaki olağanüstü dönemlerde sicillerinin ani olarak düşürülmesi, disiplin notlarının, ders notlarının birden bire düşürülmesi, işlem öncesi ilişik kesmeye alt yapı oluşturma amacıyla peş peşe disiplin cezaları verilmesi, fişlenmeleri, kanaat hanelerinde siyasi mülahazalarla kanaatlere yer verilmesi, şüpheli ve sakıncalı takibine alınmış olmaları, sınıf, rütbe ve kıdemine uygun olmayan, örneğin öğretmenlerin ve akademik kariyeri olan doktorların kıtalara atanması ve benzeri bir çok muamelelere maruz kalmaları sonucu istifa ettikleri veya emeklilik istemek zorunda kaldıkları, askeri öğrencilikten ayrılmak zorunda bırakıldıkları görülecektir.
Bu tasarı ile yargı denetimine açık idari işlemlerle ilişiği kesilen ve bu sebeple 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32’nin kapsamı dışında kalan personelin de aynı kanun kapsamına alınması amaçlanmıştır. Çünkü, olağanüstü dönemlerde, ilişik kesme işlemlerinin dayanağının YAŞ kararı mı, yoksa kuvvet komutanı onayı ve kararname mi olduğu belirtilmediğinden, ayrıca kişilere de, yargı yolunun açık olup olmadığı tebliğ edilmediğinden, çok kişi YAŞ kararı ile ayrıldığı düşüncesi ile yargıya müracaat hakkını kullanamamışlardır. Nitekim, 6191 Sayılı Yasa çıktığında, bu kişiler kendilerinin de YAŞ kararı ile ilişiklerinin kesildiği düşüncesi ile müracaat etmişler, müracaatlarının red gerekçesi kendilerine bildirilince YAŞ kararı ile ayrılmadıklarını öğrenmişlerdir. Böylece dava açma hakkını kullanamamışlardır.
Öte yandan, yargı yoluna müracaat da etkili bir hukuki denetim sağlayamamaktadır. Çünkü, İlişik kesme işlemlerinin dayanağı olan disiplin cezaları, yargı denetimine kapalıdır.(Anayasa 129. Md) Bu sebeple, idari işleme dayanak disiplin cezalarının hukuka uygun olup olmadıkları tespit edilmemiştir. Açılacak davaları görüşecek Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, AYİM Kanununun 21 nci maddesi gereğince yerindelik denetimi yapamamaktadır. Yani, disiplin cezalarının hukuka uygunluğunu denetleyemediğinden, AYİM, açılan davaların reddi için, mücerret disiplin cezalarının verilmiş olmasını yeterli görmektedir. Olağanüstü dönemlerde, dönemin ideolojik şablonuna uymayan kişilerin önce ilişiklerinin kesilmesine karar verilmekte, daha sonra da hukuki formalite oluşturulmaktadır. Yani, hukuki formalitesi idarece oluşturulan idari işlemin iptali için, AYİM’in etkili denetimi söz konusu değildir.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32 kapsamına dahil edilmesi öngörülen kişilerin ilişiklerinin kesilmesine dayanak disiplin cezaları, disiplin amirleri tarafından verilmiş oda hapsi cezalarıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, mahkemelerce verilmeyen hürriyeti bağlayıcı cezaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğunu kabul ederek Türkiye’yi mahkum etmiştir. Türkiye’nin de imza koyduğu ve bağlayıcı olan İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olan oda hapsi cezalarına dayanılarak ilişik kesme işlemlerinin de İnsan Hakları Sözleşmesini ihlal ettiği açıktır. Yani yasa kapsamına alınacak kişiler, İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olarak verilen oda hapsi cezaları dayanak yapılarak ilişikleri kesilen kişilerdir. Açılan davalarda AYİM Türkiye’yi mahkum ettiren oda hapsi cezalarını ilişik kesme işleminin meşruiyeti için yeterli kabul etmiş ve açılan davaları reddetmiştir. Hatta, disiplin amirlerinin verdiği yargı denetimi dışı tevbih, kınama, maaş kat’ı gibi cezaları dahi davanın reddi için yeterli görmüştür. (AYİM 1. Daire; 26.12.1995 Tarih, 1995/1265 Esas, 1995/1196 Karar)
Sonuç olarak olağanüstü dönemlerin olağanüstü koşullarında özellikle siyasi nedenlerle keyfi uygulamalar yapılarak sicilleri ve disiplin notları ani düşüşlerle bozulan, disiplin amirlerince disiplin cezaları verilerek idari yargıyı bağlayıcı bu ve benzeri tasarruflarla meslek ve öğrencilikten çıkarılan kişiler, etkili bir hak arama sonucunu doğuracak hakimlik teminatı ve yargı güvencelerine sahip olmayan, bu sebeple de halkoylamasıyla kabul edilen 12.09.2010 tarih ve 5982 sayılı Anayasa değişikliği ile “Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir” hükmü ile bu teminat ve güvencelere kavuşturulması öngörülen AYİM’de hiç dava açmamışlar veya açmış oldukları davalardan sonuç alamamışlardır.
Askeri öğrenciler, kendilerine bir yön ve istikamet çizdikleri yaşlarda, askeri okullarda belli sınıflara geldikten sonra öğrencilikten çıkarılmakta ve böylece planlı bir gelecek imkanından yoksun bırakılmaktadırlar. Maddi zorluk nedeniyle öğrenime devam edememiş veya işsiz kalmış bu gibi kişilerin mümkün olduğunca yaşı müsait olanların öğrenimlerinin devamını sağlamak, yaşı uygun olmayıp da işsiz kalmış olanların ise sosyal güvenlik haklarından yararlanmalarını sağlamak veya memuriyette istihdamları mağduriyetlerini telafi edecektir.
İşte yukarıdaki geçici madde, aslında yargı yolu kapalı idari işlemlerle ilişiği kesilen personelden mağduriyet itibariyle hiçbir farkı olmayan ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa eklenen Geçici Madde 32 kapsamı dışında kalan çeşitli mağduriyet guruplarının bu mağduriyetlerinin giderilmesi amacıyla, Anayasanın eşitlik ilkesinin yanı sıra, Türkiye Cumhuriyetinin imzaladığı, ayrımcılığı yasaklayan, etkin başvuru ve adil yargılanma hakkını düzenleyen uluslararası sözleşmelerin de bir gereği olarak önerilmektedir.
Bu yasal düzenleme, söz konusu mağduriyetleri telafi amacının yanında, 6191 Sayılı Yasanın uygulamasında ortaya çıkan aksaklık, tereddütleri ve bu yasanın eksik kalan yönlerini gidermeyi de amaçlanmaktadır.
MADDE GEREKÇELERİ
MADDE 1- 27.07.1967 tarihli 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa eklenen Geçici Madde 33 ile kesinleşmiş ceza hükümlülüğüne dayanmayan ilişik kesme kararlarına karşı etkili bir hukuki başvuru hakkını kullanamamış, dava açsa dahi bu davanın henüz 12.09.2010 tarih ve 5982 sayılı Anayasa değişikliği ile hakimlik teminatı ve yargı bağımsızlığı güvencelerine kavuşturulması öngörülen ve halen anayasa değişikliğinden önceki yapısı ile yargı faaliyetini sürdüren ilgili mahkemede görülmesi sebebiyle olumlu sonuç alamamış subay astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalar, sivil memurlar ile harp okulları, GATA, fakülteler ve yüksek okullar, astsubay, uzman jandarma okulları ve askeri liselerden ilişiği kesilen askeri öğrenciler veya vefatları halinde hak sahiplerinin mağduriyetleri öncelikle idarece değerlendirilerek telafi edilmekte, başvurusu kabul edilmeyenlere ise etkin yargı yolu açılmaktadır.
Bu madde ile 27 Mayıs 1960 tarihinden bu kanunun yayınlandığı tarihe kadar, Askeri Ceza Kanunu 30. maddesinde sayılan bir cürümden dolayı kesinleşmiş yargı kararına dayanılarak ilişiği kesilenler hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinden, idari işlemlerle ilişiği kesilen ya da emeklilik veya istifaya zorlandığı belgelenen subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sivil memurlardan veya bunların vefatları halinde hak sahiplerinden müracaatları kabul edilenlerin, müracaatları reddedilip de açtıkları dava lehine sonuçlananların 22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32 hükümlerinden bu yasada öngörülen esaslar dahilinde yararlandırılmaları amaçlanmıştır.
Yine, bu madde ile 27 Mayıs 1960 tarihinden bu kanunun yayımlandığı tarihe kadar, Askeri Ceza Kanunu 32. maddesinde sayılan bir cürümden dolayı kesinleşmiş yargı kararına dayanılarak ilişiği kesilenler hariç olmak üzere, disiplinsizlik, başarısızlık ya da kendisinin veya velisinin serbest iradesi gerekçe gösterilerek tesis edilen idari işlemlerle askeri öğrencilikle ilişiği kesilenlerden; Disiplinsizliği, başarısızlığı veya kendisinin ve velisinin serbest iradesi ile ayrılma halleri, idarece yeterli kanıtla ispatlanamayan ve ayrılmaya zorlandığı anlaşılanlardan veya bunların vefatları halinde hak sahiplerinden müracaatları kabul edilenlerin ya da müracaatları reddedilip de açtıkları dava lehine sonuçlananların mağduriyetlerini gidermeye dönük olarak 22 Mart 2011 Tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe Giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı kanuna eklenen Geçici Madde 32 hükümlerinden bu yasada öngörülen esaslar dahilinde yararlandırılmaları amaçlanmıştır.
Tasarıda askeri öğrencilerden müracaatları kabul edilenler ya da müracaatları reddedilip de açtıkları dava lehine sonuçlananlara tazminat ödenmesi ve bunlardan öğrenim giderleri alınmaması ve alınanlara güncel tutarlar üzerinden iadesi de amaçlanmıştır. Bitiminde mesleki statü kazandıracak fakülte ve yüksek okul, GATA, Harp Okulları, Astsubay hazırlama ve Sınıf okulları, Astsubay Meslek Yüksek Okulları ve Uzman Jandarma Okulları öğrencilerine bu zor eğitimi gördüğü süre kadar ulaşacağı statünün ilk maaşı, okulda geçirdiği ay miktarı ile çarpılarak tazminat olarak verilmesi amaçlanmıştır.
Yapılacak müracaatların incelenmesi sırasında askeri öğrencilerin hukuka aykırı olarak ilişiğinin kesilmesinde kasıtlı olduğu belirlenenler hakkında cezai işlem yapılması, müracaatları kabul edilen askeri öğrencilere iade edilecek öğrenim giderleri ve ödenecek tazminatların kasıt veya ihmali bulunanlara müştereken rücuen ödetilmek suretiyle, keyfi muamelelerin de önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Bu geçici maddenin kanuna eklenmesi, Anayasanın eşitlik ilkesinin yanı sıra, Türkiye Cumhuriyeti’nin imzaladığı, ayrımcılığı yasaklayan, etkin başvuru ve adil yargılanma hakkını düzenleyen uluslararası sözleşmelerin de gereğidir. Halkoylamasıyla kabul edilen 12/9/2010 tarih ve 5982 sayılı Anayasa değişikliği, “Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” hükmünü getirmiştir. Böyle olmakla birlikte sözü edilen uyum kanunu TBMM’den henüz çıkarılmamıştır. Bu sebeple, bu düzenlemeden doğacak davaların görülmesinde söz konusu uyum yasasının çıkarılması bekletici mesele olarak öngörülmüş, böylece geçmişteki yargı bağımsızlığı ve güvencelerine yönelik itirazlar ve şüphelerden ari bir adil yargılama amaçlanmıştır.
MADDE 2- Bu maddede, askeri öğrencilikle ilişiği kesilenlerin ve ileride kesilecek olanların öğrenimlerinin kesintiye uğramasına meydan verilmeksizin yararlanacakları öğrenim haklarının düzenlenmesi amaçlanmıştır.
MADDE 3- Bu madde ile 1111 Sayılı Askerlik Kanunun 10 ncu maddesinin 13 ncü bendi değiştirilmiş, askeri öğrencilerin muvazzaf hizmetlerden sayılacak süreleri düzenlenmiştir.
MADDE 4- Bu madde ile 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, üçüncü fıkrası (c) bendinin (1) numaralı alt bendinin sonuna bir cümle ilave edilmiştir:
Konu ile ilgili 926 Sayılı TSK Personel kanununun Ek Madde 24 - (Ek madde: 17/06/1992 - 3815/5 md.) Astsubay nasbedilmeden önce veya astsubay iken 2 yıl ve daha fazla süreli fakülte veya yüksekokulları bitirenler ile fakülte ve yüksekokullardan ön lisans diploması almış olan astsubaylar; EK-VIII sayılı Aylık Gösterge Tablosunda 2 nci derece için ön görülen üçüncü kademeyi kazanılmış hak aylığı olarak almak ve bu kademede bir yılını tamamlamak veya daha sonraki kademeleri kazanılmış hak aylığı olarak almak ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşımak şartıyla, bulundukları aylık gösterge tablosunda 1 inci dereceye yükseltirler.
Ek Madde 25 - (Ek madde: 17/06/1992 - 3815/5 md.) Astsubaylardan EK-VIII ve EK -VIII/B * sayılı Aylık Gösterge Tablosunda 2 nci derece için öngörülen üçüncü ve daha sonraki kademeleri kazanılmış hak aylığı olarak alanlar; üçüncü kademede en az bir yılını tamamlamak veya daha sonraki kademelerde bulunmak, son 6 yıllık sicil notu ortalaması yüzde doksan ve daha yukarısı olmak ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşımak kaydıyla, bulundukları aylık gösterge tablosunda 1 inci dereceye yükseltilirler.” Hükmünü taşımaktadır.
10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş Ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32 madde kapsamında müracaatı kabul edilen astsubayların EK-Madde 24 ve EK Madde 25 hükümlerine tabi emsallerine eşitlenmeleri hukukun gereğidir.
Uygulamada yasa farklı yorumlanarak bu hükümlerden yararlanan emsalleri esas alınmamaktadır. 6191 Sayılı yasa, ayırma işlemi tarihi ile müracaatının MSB tarafından kabulü arasındaki süreyi TSK’da geçmiş kabul etmektedir. Dolayısıyla, aynı süre içinde yüksek okul bitiren astsubayların da emsalleri gibi EK Madde 24’ten yararlandırılmaları gerekmektedir. Oysa, uygulamada, bu kişilerin, söz konusu hükümlerde belirtilen şartları taşımadıkları farz edilerek, hizmette geçmiş kabul edilen süre içinde bitirmiş oldukları yüksek okul dikkate alınmamakta, keza ek 25 nci maddedeki şartları da taşımadıkları farz edilerek dereceleri belirlenmektedir. Oysa, 6191 Sayılı yasanın özünde, bu yasadan yararlananların nitelikleri, nitelikleri olumsuz olan emsalleri değil, olumlu olan emsallerine göre belirlenmeyi öngörmektedir. Uygulamada ise, bu kişilerin emsalleri gibi hizmet ettikleri ve yeterli sicil alarak terfi ettikleri kabul edilmekle birlikte, 926 Sayılı Kanunun EK-Madde 24 ve EK Madde 25 hükümlerinde aranan özelliklere sahip olmadıkları var sayılmaktadır. Bu varsayımın gerekçesi ise, fiilen TSK’da çalışan bazı emsallerinin başarısızlıkları sonucu, bu maddelerden yararlanamamış olmalarıdır. Yani, başarılı emsalleri değil, başarısız emsalleri esas alınmaktadır. Bu kişilerin başarı veya başarısız olduklarının belirlenememesi, kişilerin kusuru değil, idarenin hukuka aykırı olarak yapmış olduğu ayırma işlemi sonucu, idari kusurdan kaynaklanmaktadır. Bu kusurun faturası, bu kişilere çıkarılamaz. söz konusu hatalı uygulamalara meydan vermemek için yasaya bu hükmün eklenmesi gerekli bulunmaktadır.
MADDE 5- Bu madde ile 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, üçüncü fıkrasının (d) bendi değiştirilmiştir.
6191 Sayılı Yasa Geçici Madde 32, TSK’dan ayrılmalarını müteakiben üçüncü fıkranın 8d) bendi, (c) ve (ç) bentleri kapsamında olanlardan hâlen herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışanların da ihdas edilen araştırmacı kadrolara atanmalarını şart kılmış, böylece emekli olarak veya araştırmacı kadroya atanarak bu yasadan önce elde ettikleri statülerini yitirmelerine yol açmıştır. Oysa, bu gibi kişiler zaten kamu görevinde çalıştıklarından, araştırmacı kadroya atananların yararlandığı tüm haklardan çalıştığı kurumda yararlanmak suretiyle burada çalışmaya devam etmeleri, hem kazandıkları statülerini kaybetmemelerini, hem de yürüttükleri kamu hizmetinin aksamamasını sağlayacaktır.
MADDE 6- Bu madde ile 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş Ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, üçüncü fıkrasının (g) bendi değiştirilmiştir:
Değiştirilmesi amaçlanan (g) bendi, öğrenim giderlerinin alınmamasını öngörmekte, ancak geçmişte alınmış olan öğrenim giderlerinin iadesini öngörmemektedir. Müracaatı kabul edilen veya açtıkları dava lehine sonuçlananların öğrenim giderlerinin kendilerinden haksız yere alındığı açıklık kazanmış olmaktadır ve bu tutarların güncel değerleri üzerinden kendilerine iadesi adaletin ve hakkaniyetin gereğidir.
MADDE 7- Bu madde ile 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş Ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, üçüncü fıkrasının (ğ) bendi değiştirilmiştir:
6191 Sayılı yasa, yasadan yararlananların ilişiklerinin kesildiği tarihteki rütbe ve kıdemleri üzerinden kimlik verilmesini öngörmektedir. Bu düzenleme, maddi değil, manevi bir telafi maddesi olup, hak sahiplerine bir iade-i itibardan çok, TSK’dan ihracını hatırlatan ve gösteren bir belge anlamı kazanmıştır. Çünkü, emeklilik rütbesinin çok çok altında bir rütbe ile emekli asker kimliği taşıyan bir kişi, TSK’dan suç işleyerek veya disiplinsizlikten ayrılmış kimselere mahsus bir kimliktir. Bu kimliği görenler, bu rütbede neden ayrıldın diyeceklerdir. Bunu bilen kişiler, kimliğini bir yerde ibraz etmekten onur duymamakta, aksine kendi onurunu kıracak soru veya bakışlara muhatap olma endişesi ile kimliğini kullanamamaktadır. Bu kimlik kişilerin eziklik duymasının bir belgesi olarak adeta kendi kendilerine karşı da eziklik duymalarına yol açmakta, özlük hakları yönünden emsalleri rütbesi üzerinden, ancak kimlik yönünden ayrıldığı tarihteki kimlik esas alınmakla, bu kişilerde bir kimlik bunalımına da yol açmaktadır. Değişiklik ile bu sakıncanın giderilmesi, özlük hakların emsallerine intibak suretiyle telafi edilmesine paralel olarak yasanın gerçek anlamda bir iade-i itibar sağlaması amaçlanmıştır.
MADDE 8- Bu madde ile 10.03.2011 Tarih ve 6191 Sayılı “Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu” ile 926 Sayılı Kanuna eklenen GEÇİCİ MADDE: 32, Üçüncü fıkranın (h) bendi değiştirilmiştir:
6191 Sayılı yasanın genel gerekçesinde aynen: “Hukuk devletinin en önemli özelliklerinden birisi, idarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetime tabi tutulmasıdır. Bu ilke, hukuk devletinin amacı olan bireyin hukuki güvenliğinin korunmasını sağlamayı gerçekleştirmek için olmazsa olmaz koşullardan birisidir. Dolayısıyla, bireyin hukuki güvenliğinin korunmasını ortadan kaldıracak şekilde idari eylem ve işlemlerin yargı denetimine kapalı olması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. İdari bir organ olan ve idari bir işlem tesis eden Yüksek Askeri Şûranın kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olması, bu Kurulun idari işlemlerinden dolayı mağdur olan kişilerin hukuk devleti içerisinde haklarını arayamamaları sonucunu doğurmuştur. Tasarı ile, Yüksek Askeri Şûra kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilip, bu kararların yargı denetimine kapalı olması nedeniyle hukuken haklarını arayamayan kişilerin yoksun bırakıldığı hakların geri verilmesine ilişkin düzenleme yapılmaktadır. Bu şekilde yapılan düzenlemeyle, bir yandan hukuk devletinin gerekleri yerine getirilmeye çalışılırken, diğer yandan da Devlet tarafından mağdur edildiğini düşünen kişilerin hukuk devletine olan inançlarının pekiştirilmesi amaçlanmıştır” denilmiştir. Bu gerekçeden de anlaşılacağı üzere, yasama organı, YAŞ tarafından gerçekleştirilen ilişik kesme işlemlerinin bir mağduriyete yol açtığını kabul etmektedir. Ancak, yasada mağduriyetin telafisine ilişkin getirilen hükümler, bu mağduriyetin en önemli kısmı olan maddi zararları karşılamayı öngörmemektedir. Oysa, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığını taşıyan 40 ncı maddesinde : “Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” 6191 Sayılı yasa gerekçesinde kabul edilen haksız işlemlerin maddi zararlara da yol açtığı kesindir ve bu zararların karşılanması da, Anayasanın mezkur hükmü gereğidir. İşte getirilen bu değişiklik ile idarenin haksız işleminin yol açtığı maddi zararların da karşılanması amaçlanmıştır.
Mevcut yasal düzenleme, OYAK aidatlarının ve bu aidatların karşılığı olan kar paylarının bizzat kişilere ödetilmesini öngörmektedir. Oysa, OYAK’ın kurumsal karından yoksun kalmasının müsebbibi, aynen emekli sandığı keseneklerinde olduğu gibi ayırma işlemini yapan kurumdur. Emekli keseneklerini kurum ödeyerek, yapılan haksızlık telafi edilirken, OYAK haklarında da geçerli olan hak kayıpları, bizzat kişiye ödettirilmektedir. Yani kişinin uğradığı zarar, bizzat kendisine ödetilmektedir.
Ayrıca, hem aidatları, hem de kar paylarını ödeyen bir kişinin, ödediği bu tutarlar karşılığında hiçbir artı hak elde etmesine imkan bulunmamaktadır. Çünkü, OYAK aidatları ve bu aidatların kar payları toplamının tamamı kişilere ödenmemekte, bu kar paylarından kurum payı mahsup edildikten sonra bir kısmı kişilere emekliliğinde OYAK ikramiyesi olarak ödenmektedir. Mevcut yasa hükmüne göre, kişiler hem emsallerinin aidatlarını ödeyecek, hem de bu aidatların güncel değerler üzerinden kar paylarını OYAK’a ödeyeceklerdir. OYAK karını alacak ve geriye kalan miktarını kişiye geri verecektir. Yani örneğin kişiler dörtyüz bin lira ödeyecekler, ancak karşılığında 150-200 bin lira alacaklar. Bu sebeple yasa, kişilere bir hak ihyası sağlamaktan çok uzak ve adil değildir. Yapılan değişiklik, aynen emekli keseneklerinde olduğu gibi OYAK kar payları kurumca OYAK’a yatırılması, aidatların güncel tutarının ise ikramiyeden mahsup edilerek kişilere ödenmesi suretiyle bu hakkın ihyasını hakkaniyetli bir şekilde çözmektedir.
MADDE 9- Bu madde ile bu kanunun atıf yaptığı EK MADDE 32 hükümlerinden yararlananların, atıf yapılan kanun maddesinde yapılan değişikliklerden yararlanması amaçlanmıştır.
MADDE 10-Yürürlük maddesidir.
MADDE 11- Yürütme maddesidir.
Yusuf Çağlayan
Emekli Hakim Albay
ASDER Huk. Kom. Üyesi
